Ineludibilmente la pandemia soprattutto per le imprese operanti in settori non strategici va a proiettare inquietanti ombre sulla “continuità aziendale” intesa come capacità della azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionante destinato alla produzione di reddito per un prevedibile arco temporale futuro di almeno 12 mesi (OIC 11, §21).
Principio di “continuità” dal legislatore positivizzato nell’art. 2423 bis cod. civ., laddove è espressamente previsto che nella redazione del bilancio…la valutazione delle voci deve essere fatta secondo prudenza e nella prospettiva della continuazione dell’attività…che deve, il fatto è implicito, essere verificata al momento della redazione.
In sostanza, il giudizio predittivo sulla “continuità aziendale” muove dall’esame di una “istantanea” che, elaborata secondo indici parametrici tecnici, autorizza una proiezione in avanti del tranquillizzante dato momentaneo.
Il problema è, però, che, allo stato, quella “istantanea” per effetto dell’abbattersi della emergenza, quella predizione per lo più non la autorizza ma tutt’altro.
D’altro canto, affidare il pregiudizio a quella “istantanea” si risolverebbe in una pesante distorsione, portando alla amara conclusione della mancanza del requisito di “continuità” a carico di società sane, capaci di rimanere proficuamente sul mercato poiché attanagliate da difficoltà momentanee destinate a risolversi nel tempo, non in virtù di meri auspici, ma secondo previsioni agganciate a dati reali.
Si doveva trovare una soluzione che coniugasse l’irrinunciabile postulato di “continuità aziendale” con la emergenza e, il legislatore, ha scelto la via più facile.
Con l’art. 7 D.L. n° 23/2020 ha, infatti, consentito all’imprenditore che intenda farlo, di trarre il requisito della continuità non dalla poco tranquillizzante “istantanea” ma da una più appagante foto del recente passato, il bilancio relativo all’esercizio 2019, “in attesa di tempi migliori”.
Attenzione, però, perché la norma non costituisce salvacondotto verso forme di anarchia bilancistica ma perfettamente ne preserva la idoneità dimostrativa, tanto da spingersi a prevedere che chi nel nuovo documento allega la vecchia foto deve darne atto, richiamandone i criteri, cosicché chiunque si accosti al bilancio 2019 e 2020 sappia che ai fini del giudizio di continuità mutua i dati del precedente è di questo deve darne evidenza (…Il criterio di valutazione è specificamente illustrato nella nota informativa anche mediante il richiamo delle risultanze del bilancio precedente…).
Ciò anche al fine di mantenere un distinguo tra imprese sane e danneggiate dalla emergenza da altre già in difficoltà e strutturalmente inidonee a stare sul mercato.
E’ chiaro, infatti, che se alla stregua di un giudizio sereno per tali ultime il requisito della continuità aziendale era già compromesso, non possono, sotto quel profilo, trarre una nuova forma di verginità da una norma ispirata da una straordinaria emergenza.
Il fatto è, però, che anche per chi ai fini della continuità di cui all’art. 2423 bis n° 1) cod. civ. il bilancio 2019 fornisca elementi rassicuranti e traslabili in relazione al 2020, la realtà può apparire diversa, perché segnata da uno scenario caratterizzato dalla mancanza di capacità della azienda di continuare a costituire un complesso economico funzionale destinato alla produzione di reddito per un futuro prossimo stimabile in 12 mesi (cfr. OIC 11, §21).
Si può in altre parole dire che alla continuità ricavabile da un dato cronologicamente inattuale (quello dell’esercizio precedente) faccia seguito una diversa realtà, tratta dal ben più affidabile dato attuale.
Un fatto, questo, di grave distonia, perché l’imprenditore sa di godere di una apparentemente regolare copertura che si fonda, però, su una realtà quasi virtuale, che sa essere diversa dalla reale e proprio questa manifestazione dicotomica fa riflettere.
Ciò, perché, se quell’imprenditore ha consapevolezza che nei fatti non esiste più “continuità aziendale” perché la sua attività opera in un mercato irreversibilmente frustrato e che la ripresa non costituisce nulla più di un generico auspicio, peraltro, contrastato da indicatori reali negativi, ragionevolmente non può far finta di nulla nascondendosi dietro lo schermo di un dato (quello relativo al bilancio precedente), che sa non costituire più un punto di riferimento, perché sovrastato da una diversa realtà.
E’ noto che l’imprenditore laddove ha contezza di non poter più assolvere alle proprie obbligazioni deve richiedere il fallimento.
Principio questo rimasto immutato nella sua generale e fondamentale portata perché il legislatore dell’emergenza ha solo previsto all’art. 10 una temporanea moratoria fino al 30.06.2020 in relazione alla dichiarazione di fallimento.
Un fallimento che, allora, prima o poi arriverà costituendo causa obiettiva di punibilità in relazione ad ipotetici reati fallimentari che andrebbero a perfezionarsi in quel momento.
A quel punto verrebbe in evidenza il fatto che l’imprenditore, pur nella consapevolezza della impossibilità di adempiere le sue obbligazioni, non ha puntualmente richiesto il suo fallimento, con ciò aggravando lo stato di dissesto ed, allora, andrebbe inesorabilmente ad incorrere nel reato di bancarotta semplice di cui all’art. 217 n° 4 L.F. o, se in forma societaria, in quello di cui all’art. 224 stessa legge.
Il limite della disciplina emergenziale relativa alla redazione del bilancio, soprattutto con riferimento al requisito della continuità aziendale, risulta allora evidentemente carente di un momento di raccordo sistematico, avendo omesso di armonizzare la disciplina emergenziale con il quadro complessivo, che la accoglie quasi come un corpo estraneo.
E’ chiara, allora, la esigenza di un intervento più ampio, che meglio disegni l’area di franchigia di cui l’imprenditore ed i suoi tecnici possono godere.
Ciò soprattutto, perché, la stretta transitorietà che sembra segnare la disciplina sopra richiamata, potrebbe non rilevarsi tale ma abbracciare un arco temporale più vasto, in cui le difficoltà a cui si cerca di porre rimedio, più che contingenti, potrebbero rivelarsi come strutturali e necessitanti di essere trattate come tali.
Questo vale anche con riferimento all’art. 6 che disciplina l’impatto della crisi in tema di riduzione di capitale sociale ed affini, statuendo che dalla data di entrata in vigore ( 9 aprile 2020) e fino alla data del 31 dicembre 2020, per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data, non si applichino le disposizioni di cui agli artt. 2446, commi secondo e terzo, 2447, 2482-bis, commi quarto, quinto e sesto, e 2482-ter c.c..
Per lo stesso periodo non opera la causa di scioglimento della società per riduzione o perdita del capitale sociale di cui agli artt. 2484, primo comma, n. 4), e 2545-duodecies c.c.
Anche nella specie la natura emergenziale e temporanea della norma è evidente, tendendo chiaramente a “sterilizzare” gli effetti negativi dello shock asimettrico, ma globale, legato alla crisi economica da Covid-19.
Evidenziate alcune riserve rispetto alla operatività ed impatto degli interventi emergenziali in discussione, attraverso i quali vengono temporaneamente sospesi i meccanismi posti a presidio dell’integrità del capitale ed i rimedi al conseguimento di perdite di esercizio al superamento della soglia di norma (oltre 1/3 del capitale), tenuto conto che essi va a creare effetti inesorabilmente destinati a travalicare la fase emergenziale, proiettandosi in quella ordinaria, emergono anche in questo caso, seri dubbi circa una possibile asintonia con il complessivo sistema, che evoca più di una perplessità.
Tornando alle perplessità sulla compatibilità tra il disposto di cui all’art. 6 ed i principi ispiratori del sistema, può evidenziarsi quanto segue.
Al riguardo appare allora opportuno domandarsi se vi sia una forza attrattiva della norma derogatrice di modo che la sua applicazione possa essere invocata anche in difetto di espressa adesione al regime opzionale, ipotesi che, nel concreto, potrebbe cozzare con il diritto dei soci di minoranza. Sul punto appare allora opportuno effettuare alcuni esempi:
– Il socio di minoranza dissenziente chiamato a ripianare le perdite verificatesi entro il 31.12.2010, potrebbe decidere di opporsi o impugnare la deliberazione assunta dalla maggioranza, ritenendo che la norma emergenziale faccia necessariamente salva o attragga anche la sua posizione, cosi preferendo l’ulteriore rischio imprenditoriale, utilizzando l’ombrello creato dal legislatore per la fase emergenziale, piuttosto che optare per una uscita dalla compagine societaria, in difetto di risorse o di volontà di ripianare la perdita;
– Il socio, sempre di minoranza e dissenziente, che si trovi invece a preferire lo scioglimento, in assenza di ricapitalizzazione, perché ritiene di avere un capitale residuo inferiore al minimo legale ma attivo o comunque presuma di poter avere attivo plusvalente, e con ciò non voglia sacrificarlo all’esito del rischio imprenditoriale senza ricapitalizzazione adeguata, alcuna ragione avrebbe per optarvi.
Risposte al riguardo non sembra possano essere fornite, ed in assenza di ulteriori interventi normativi, saranno interrogativi cui i Giudici saranno chiamati a rispondere.
In merito al perimetro di operatività temporale della norma, la questione sembra prospettarsi su due direttrici, che solo apparentemente, si mostrano più definite.
L’interpretazione letterale porta a ritenere che solo ciò che accade sino al 31 dicembre 2020 sembra rientrare nella fattispecie derogatrice ma, sul punto, alcune riserve emergono sin da subito.
Sebbene si siano letti dei pareri che fanno coincidere l’applicazione dell’art 6, non tanto con gli esercizi chiusi nel periodo previsto dalla norma, ma anche alle assemblee che si siano tenute in tale periodo, tale approccio interpretativo appare non condivisibile.
Aderendo, infatti, a qualsiasi teoria che tende a far coincidere, la fattispecie derogata, con le approvazioni assembleari dei bilanci, finiremmo per dover sostenere che, qualora la società versi in una situazione di perdita rilevante agli effetti delle disposizioni codicistiche:
l’assemblea se è tenuta prima del 9 aprile 2020 (o dopo il 31 dicembre 2020), dovrà seguire le previsioni di cui agli artt. 2446, 2447, 2482-bis, e 2482-ter c.c.;
–viceversa, se l’assemblea è tenuta in una data compresa tra il 9 aprile 2020 e il 31 dicembre 2020, alla società è data la facoltà di sospendere l’applicazione delle disposizioni anzidette, per tutte le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la data del 31 dicembre 2020.
Ciò, all’evidenza, non risponde alle finalità espresse nella relazione illustrativa, né alla formulazione letterale della norma. La situazione da tutelare è l’effetto negativo della crisi economica che si è verificata e potrà continuare a produrre i propri effetti anche dopo la rimozione del lockdown e sino a tutto 31.12.2020; ragione per cui le risultanze degli esercizi 2019 non potranno avere “ salvacondotti” particolari né, quanto di competenza successiva al 31.12.2020, potrà, parimenti, godere dei benefici in esame, mentre risulterà interessato ciò che è avvenuto intra periodo.
La Relazione Illustrativa al D.L. precisa che la norma mira ad evitare che la perdita del capitale, dovuta alla crisi COVID-19 e verificatasi nel corso degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2020, ponga gli amministratori di un numero elevatissimo di imprese nell’alternativa – palesemente abnorme – tra l’immediata messa in liquidazione, con perdita della prospettiva di continuità anche per imprese performanti, ed il rischio di esporsi a responsabilità per gestione non conservativa ai sensi dell’articolo 2486 del codice civile. La sospensione degli obblighi previsti dal codice civile in termine di perdita del capitale sociale, per contro, tiene conto della necessità di fronteggiare le difficoltà dell’emergenza Covid-19 con una chiara rappresentazione della realtà, non deformata da una situazione contingente ed eccezionale.
Ciò sterilizza l’incidenza della data della delibera assembleare, come già evidenziato, ma non sembra cogliere la portata letterale del disposto normativo, che appare più ampio – la relazione illustrativa fa riferimento alla perdita del capitale “verificatasi nel corso degli esercizi chiusi al 31 dicembre 2020”, il testo della norma prende, quindi, come punto di riferimento gli esercizi “chiusi” entro la predetta data -. Ragione per cui la disposizione potrebbe rendersi applicabile anche agli esercizi non coincidenti con l’anno solare e chiusi prima del 31 dicembre 2020, interpretazione che, peraltro, appare certamente maggiormente logica poiché, ad esempio, anche chi avesse un esercizio 01/07/19-30/06/20, avendo parimenti subito l’impatto della crisi, potrebbe disporre della possibile deroga.
Sorge allora, al di là delle deroghe, la necessità di fornire in nota integrativa non solo una informativa circa la scelta fatta dall’impresa di avvalersi della deroga introdotta dalla norma, ma anche di una illustrazione aggiornata circa la capacità dell’azienda, alla data di approvazione del bilancio, di continuare ad operare nel prossimo futuro (cfr anche: documento interpretativo OIC n.6).
La esecuzione di una attenta analisi circa la continuità, è utile per rafforzare alcuni concetti stringentemente legati nell’applicazione congiunta delle due norme agevolative.
Le procedure di tutela del capitale, derogabili per l’applicazione dell’art.6 D.L. 23/2020, devono essere conciliate con una analisi attenta degli amministratori, circa la prosecuzione della vita aziendale.
Le analisi, nonchè i piani previsionali, dovrebbero, quindi, assumere maggiore importanza, nella fase di applicazione congiunta delle norme derogatrici degli artt. 6 e 7 D.L. 23/2020, poichè, da tali informazioni si misurerà la responsabilità degli amministratori ed i rimedi da essi posti in essere, all’esito della verifica costante dei parametri contenuti nei piani previsionali.
La corretta rilevazione dei fatti gestionali, nonchè la corretta informazione in nota integrativa, in caso di perdita del capitale sociale nelle ipotesi di cui all’art 6 del Decreto Liquidità, con l’opzione per la disciplina derogatrice e l’applicazione dell’art 7, stesso decreto, non appare, ad un primo esame, creare poi potenziali problematiche con la disciplina del falso in bilancio di cui agli artt. 2621 c.c. e 2622 c.c., laddove venga attuato un approccio virtuoso e conforme al dettato normative.
La giusta rilevazione dei fatti generatori delle perdite e, quindi, l’esposizione dei fatti contabili, idoneamente rilevati secondo i postulati di bilancio, nonchè, le corrette informazioni in nota integrativa, non sembrano costituire aspetti oggetto di scrutinio penale, infatti, le perdite risulterebbero dal bilancio e, l’obbligo informativo verso i terzi, sarebbe realizzato con il regime pubblicistico assicurato dal deposito al registro imprese, presso la camera di commercio competente.
Gli amministratori, nelle ipotesi contemplate nell’art 6. D. L. 23/2020, non possono tuttavia applicare la disciplina derogatrice dettata dagli art. 6 e 7, se non adempiono correttamente agli obblighi informativi descritti. A questo punto la deroga agli obblighi di copertura delle perdite e di documentazione della continuità aziendale, sembra divenire sostanzialente lecita, solo se è possibile dimostrare la ragionevolezza di stime previsionali atte a definire il recupero dell’equilibrio economico finanziario e patrimoniale della società; il tutto accompagnato da efficaci sistemi di monitoraggio ed immediato ricorso alla liquidazione societaria o alla richiesta di autofallimento laddove ne sopravvengano gli obblighi.
Correlare il rischio dei reati penali fallimentari ex art 217 e 224 L.F. introdotti in precedenza, con le norme derogatrici sin qui esaminate appare tutt’altro che semplice; tuttavia, gli obblighi informativi non derogati dagli art. 6 e 7 del D.L. 23/2020, appaiono richiedere uno scrupoloso utilizzo da parte degli amministratori di tali norme.
All’esito di un peggioramento delle condizioni aziendali, già precedute da un bilancio 2020 con l’applicazione delle norme derogatrici descritte, che dovesse condurre an un default, con un probabile aggravio del dissesto, rispetto al bilancio in cui già si era perduto il capitale sociale, si potrà sostenere, con esiti non certi, la non responsabilità degli amminitratori, ma solo ove essi abbiamo attentamente e prudentemente realizzato piani previsionali e ne abbiamo monitorato con puntualità il divenire, con immediati interventi agli scostamenti negativi.
Sarà nevralgico, allora, dimostrare l’assoluta corettezza ed avvedutezza delle scelte di volta in volta assunte, opera che dovrà essere particolarmente penetrante e mirata attraverso fasce di allarme e rimedi celeri, poichè, il pregiudizio arrecato dalle perdite già manifestatesi, non costituirà automaticamente una esimente, nonostante la portata derogatrice dell’art 6 D.L. 23/2020 ma, al contrario, in ambito sanzionatorio personale, potrà contribuire ad alzare ulteriormente l’asticella per gli amministratori, riguardo alla necessità di adottare un maggior obbligo di prudenza previsionale e ferrea disciplina di controllo e di azione.
Perugia/Città di Castello, Lì 08 maggio 2020
Avv. Giancarlo Viti Dott. Enrico Bianchini VBPM – Studio Legale
Articolo realizzato integralmente in partnership con lo Studio del Dott. Enrico Bianchini che si ringrazia per il Suo prezioso apporto tecnico e professionale.
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