L’emergenza sanitaria che ci occupa avrà – come del resto era prevedibile – ricadute importanti anche sui contratti commerciali. Ed invero, nei negozi stipulati in piena emergenza da Covid – 19, proprio per porre freno a tale problematica, sta trovando ampia diffusione la clausola “Coronavirus” già conosciuta nel sistema anglosassone col nome di “material adverse event” (MAE) o di “material adverse change” (MAC). Si tratta, in sostanza, di una clausola – o forse sarebbe il caso di parlare di condizione – che permette, entro un lasso di tempo determinato, una via di uscita ad una o ad entrambe le parti contrattuali qualora si verifichino delle circostanze che compromettano il valore dell’oggetto dell’acquisizione o che facciano venir meno gli interessi commerciali sulla base dei quali era stata ipotizzata e negoziata l’operazione.
Quel che è in gioco, dunque, è il diritto di uno dei contraenti di non dar corso alle pattuizioni allorquando si verifichi un evento tale da causare un effetto in danno del contraente a beneficio del quale sia stata inserita la clausola MAE. Ovviamente, deve trattarsi di un evento che non fosse previsto o comunque prevedibile.
Come è chiaro, durante la negoziazione di una “clausola Coronavirus” la questione principale da risolvere è quella di cercare di delimitare, avuto riguardo alle caratteristiche dell’operazione commerciale in oggetto, quali siano gli ambiti ove l’evento debba verificarsi e quale soglia di materialità debba essere raggiunta per far sì che la condizione possa essere invocata.
Nella prassi, negoziare una clausola di questo genere potrebbe non essere affatto semplice: il compratore il più delle volte potrebbe essere interessato ad imporre una definizione sufficientemente ampia e generale, mentre il venditore raramente è disponibile ad accettare un simile approccio, che potrebbe addirittura mettere in dubbio la effettiva conclusione dell’operazione pur non essendosi verificati dei mutamenti abnormi, tali cioè da non essere ascrivibili al normale andamento del mercato di riferimento e agli sviluppi del business.
Ad una soluzione, tuttavia, potrebbe addivenirsi con un compromesso: una definizione di “evento materiale negativo” (per dirla all’inglese) pattuita in forma sufficientemente generica da cautelare il compratore, ma sottoposta ad una serie di eccezioni che, per quanto potenzialmente pregiudizievoli per il compratore, risultano pattiziamente escluse dall’ambito di applicazione della clausola MAE.
A titolo di mero esempio, tali eccezioni potrebbero riguardare: gli sviluppi negativi di vicende di cui l’acquirente era stato messo al corrente nel corso di una due diligence; il deterioramento del mercato e conseguentemente delle prospettive economiche delle aziende che operano nel medesimo settore del compratore, sempreché tale deterioramento possa rientrare nell’ambito di una normale alea imprenditoriale; gli eventuali impatti negativi sul compratore derivanti da novità legislative o dall’introduzione di nuovi / diversi principi contabili; un deterioramento della posizione competitiva del compratore direttamente causato dall’acquisizione; dal decadimento del valori di acquisto della beni e/o delle partecipazioni acquisite al disotto di una determinata soglia entro un lasso temporale convenuto dalla parti.
Nel caso specifico del Covid – 19, infatti, una proposta potrebbe essere quella di condizionare il perfezionamento dell’operazione commerciale alla redditività aziendale: se essa non raggiunge una percentuale (eventualmente da pattuirsi) entro un determinato lasso di tempo dalla cessazione dell’emergenza sanitaria in corso, allora l’operazione potrà essere rivista sotto uno o più punti di vista.
In definitiva, la “clausola Coronavirus”, per quanto possa in prima battuta apparire estranea ad un giurista di civil law, svolge una funzione per certi versi analoga all’impossibilità sopravvenuta e all’eccessiva onerosità sopravvenuta di cui agli artt. 1463 e 1467 del Codice Civile e potrebbe essere certamente uno strumento efficacia a disposizione delle parti per poter contemperare e bilanciare al meglio le rispettive pretese.
TEAM LEGALE
VBPM
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